吉林松原，男子顾勇在家中上网，警方未出示搜查令，直接将他带走调查，发现他的电脑中，竟存有多达95部“小电影”。事后警方对其拘留15天，并处罚款3000元，顾勇不服并在网上发帖，此事引发舆论热议，警方复议后结局如何？

（案例来源：南方都市报，人物均为化名）

(资料图片仅供参考)

顾勇是吉林松原人，喜欢逛百度贴吧，事发前不久，他在百度“松原吧”十分活跃，转发过一张戴墨镜青年，手持砍刀坐在警车上的图片。

顾勇本以为只是件寻常小事，没想到竟引起警方关注，警方很快锁定地址并上门调查，当年3月22日，顾勇在家中上网，被当地民警带走协助调查。

警方当场查封了他上网的电脑，并对其家中展开搜查，经调查，发现顾勇电脑里有95部“小电影”，追根溯源后，警方确认这些电影是顾勇从网络上下载，并且下载后没有再次上传至网络。

警方认定，顾勇的行为，属于复制不雅物品，且数量巨大，因此对其作出拘留15日，罚款3000元的行政处罚，释放后顾勇不服，认为警方处理太重。

顾勇将此事通过网贴公布，瞬间引发舆论轩然大波，有人认为顾勇该罚，网友“706298”，甚至公布了顾勇的姓名、年龄和工作，并指责他发帖侮辱未婚女青年，支持公安机关打击这类人渣！

也有人认为，对顾勇的处理过重，其一人在家中下载电影，对社会危害较小，不宜认定为复制，因此处罚不当，顾勇也深以为然，随后向上级申请行政复议。

顾勇还表示，警方进入他家调查时，没有出具搜查令，并将他的电脑作为“作案工具”没收，未开具任何收据，4月6日获释后，他多次索要电脑，并表示要上告，警方才归还。

若顾勇所述为真，此事从法律角度，该如何认定处理？

1.电脑能否作为“作案工具”没收？

根据《刑法》第64条，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收，也就是说即使是合法财物，只要用于违法犯罪，也可依据此条没收。

本案中，警方能否没收顾勇电脑，关键在于电脑是否被认定为作案工具，这个问题无论在实践中，还是在法律理论界都很有争议。

笔者认为，顾勇使用电脑，主要用途并非下载电影，因此认定为作案工具有些牵强，既然并非作案工具，理当予以返还。

当然，若换种情况，顾勇本人就是小电影内容制作者，这时没收电脑毫无意义！

2.顾勇提出行政复议后，能否撤销处罚？

根据《行政复议法》第28条，行政行为具有以下5种情形之一的，上级可以决定撤销或者变更：（1）事实不清、证据不足；（2）适用依据错误；（3）违反法定程序；（4）超越或滥用职权；（5）具体行政行为明显不当。

（1）事实方面，顾勇电脑里的电影整整齐齐，95部一部不少，且本人也予以认可，因此没有争议。

（2）职权方面，警方具有打击违法犯罪职权，在面对违法犯罪分子时，可以依法采取相应措施。

（3）案件的争议关键，在于法律适用和处罚程序。

法律适用上，根据《治安管理处罚法》第68条，制作、运输、复制、出售、出租不雅物品，应处10-15日拘留，可以并处3000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或500元以下罚款。

顾勇的行为，被警方认定为复制，对此网上有2种不同声音：有人认为，下载属于复制，因此顾勇已经违法，并且95部数量巨大，拘留加罚款合情合理；也有人认为，下载不等于复制，顾勇的行为无需受罚，并给出3点理由。

第一，从词义而言，下载与复制并不相同，下载是直接从网络上，通过数据下载至电脑，而复制应当有传输过程，比如若是顾勇将95部电影，拷贝给其他朋友，则认定为复制毫无疑义。

第二，从危害而言，顾勇没有牟利目的，只是下载后放在电脑里，没有大肆传播，也未分享给好友，因此危害性不大，更该处理的是上传者，而不是下载者。

第三，从立法而言，民事行为“法无禁止即自由”，行政行为“法无授权即禁止”，任何立法都要合理，要使公众有“免于恐惧的自由”。

虽然顾勇下载电影，有悖社会公序良俗，但更应受道德谴责，以批评教育为主，只要法律没有明确规定，就不得施以行政处罚。

除了法律适用的争议，该案也存在明显的程序失当，除非极特殊情况，否则搜查应当两人同时进行，并向被搜查人出示相关证件和证明，本案中警方并未依此进行。

最终，当地法制办在听取各方意见后，判定警方处罚适当，并决定撤销处罚，退回罚款，顾勇接受了当地警方道歉，同时对于拘留15天，依法申请了相应国家赔偿，顾勇对此十分满意，双方最终达成谅解，此事彻底落下帷幕！

对于“小电影”，有人曾总结过，自己看，不违法；给朋友，要拘留；为牟利，则犯罪，对此，你怎么看？你认为偷偷下载小电影是否违法？